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试论遗嘱公证的风险与防范
发布时间:2017-8-19   浏览量:1754


内容摘要:随着社会的发展,公证已渐渐越来越被普通老百姓所接受,而这其中,遗嘱公证更是发展迅速。遗嘱公证在越来越被人们所接受的同时也给公证处的工作带来一定的挑战,因为遗嘱公证的效力最高,公证遗嘱的制定程序严格,公证遗嘱的特殊生效条件、公证遗嘱对当事人及其利害关系人有着重大的意义等等方面都对当代公证人的工作提出了更高的要求。本文试图通过对遗嘱公证在办理中存在的种种风险进行一个简单的分析,并进一步提出相应的措施来防范这些风险。 关键词:遗嘱公证 程序瑕疵 告知义务 笔录制作 一、 遗嘱公证办理中存在的风险及理论分析遗嘱公证是指立遗嘱人到公证处申请办理的、表示立遗嘱人设立遗嘱行为真实意思的、公证处依据法定程序予以证明的活动。根据《中华人民共和国继承法》(以下称《继承法》)的规定,遗嘱分为自书、代书、口头、录音和公证遗嘱五种类型。《继承法》第二十条第三款规定“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱”,该条文确立了遗嘱公证的效力高于自书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱的效力。遗嘱公证的最高效力决定了遗嘱公证的设立程序比其他四类遗嘱更加严格和苛刻,遗嘱公证的最高效力也正来源于遗嘱公证严格、苛刻的法定设立程序。 遗嘱是立遗嘱人在生前设立的在其死亡后方发生效力的单方法律行为,其特殊的生效条件决定了遗嘱行为不同于其他的单方法律行为。而公证遗嘱的最高效力在继承开始后对遗嘱的的受益人及利害关系人都有着重大的影响,立遗嘱人的各继承人为了自身的利益,当自己处于不利的地位时,往往会从公证遗嘱的无效角度入手,请求法院撤销公证遗嘱,从而可以继承被继承人的财产来使自己受益。从现在的媒体报道来看,公证遗嘱的利害关系人为了追求自己利益请求法院撤销遗嘱公证比比皆是,这就表示遗嘱公证最大的风险在于遗嘱生效后,遗嘱公证会因为程序瑕疵或者违法而导致被法院撤销结果。那么,设立遗嘱的法定程序中或者说遗嘱公证的办理过程中会出现哪些风险导致最后公证遗嘱被撤销呢?(一)公证人员未履行回避义务。根据《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)第二十三条和《公证程序规则》第二十三条的规定,公证员在办理公证过程中应当告知公证申请人有申请回避的权利,公证申请人认为公证员有法律规定应当回避情形可以申请公证员回避,公证员发现有法定回避的情形应当主动提出回避。办理遗嘱公证更是如此,因办理遗嘱公证的公证申请人大多是在其住所地有一定的人际关系,立遗嘱人往往希望自己设立遗嘱的行为得到完全的保密,这样一来一些了解立遗嘱人人际关系或者与立遗嘱人的继承人有利害关系的公证员就应当回避。立遗嘱人可能不了解这一情况,公证人员就有义务告知立遗嘱人其有申请公证人员回避的权利,即公证人员在办理遗嘱公证中发现自身可能与案件中的继承人或者利害关系人有相当的关系可能影响到遗嘱公证的公平、公正时应当主动告知立遗嘱人并主动回避办理该案。现实工作中,公证员往往忽略这一告知义务,从而导致遗嘱公证的设立程序出现瑕疵并有可能进一步导致遗嘱公证的无效。理论上讲,违反回避规则设立的公证遗嘱应当认定为无效,因为“公证回避是法律程序正义的基本要求。当事人有要求回避的权利。任何人不能自己办理自己或与自己有利害关系的案件,对于所办理公证事宜有利害关系的公证人员,当事人有权要求其回避,以消除当事人对程序主持人的不信任感。公证回避措施对于防止公证人员实施公证行为时以权谋私和维持在公众心目中的公证形象均有重要意义。”①若遗嘱公证程序中出现公证人员有应当回避而没有回避的情形,无论设立的公证遗嘱有多么的公平、多么的优秀都会因为违反法定的回避规则而导致公证遗嘱的最后无效。此是遗嘱公证中出现的违反回避规则所产生的风险。(二) 遗嘱公证办理程序中公证员不符合法律规定的情形。根据《公证程序规则》第五十三条的规定:“公证机构办理遗嘱公证,应当由两人共同办理。承办公证员应当全程亲自办理。特殊情况下只能由一名公证员办理时,应当请一名见证人在场,见证人应当在询问笔录上签名或盖章。”《遗嘱公证细则》第六条规定:“遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理,由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时,应当有一名见证人在场,见证人应当在遗嘱和笔录上签名。”该两条规章规定了办理遗嘱公证的两个原则,即需两名公证人员共同办理原则和承办公证员全程亲自办理原则。虽然该法规规定了允许特殊情况下可以由一名公证员办理的情形,但是现实操作中很难按照法律规定的特殊情形下的方式办理遗嘱公证,其中找一个合适的见证人比较困难及大多数人都不愿意承担风险或者说为规避麻烦而不愿意做见证人这两个情形是主要的原因。由于机构设置等原因使得一部分公证机构在办理遗嘱公证中时很难做到按照法定的程序由两名公证人员办理,做不到由两名公证人员办理的情形有时为弥补不符合法定条件会在办理完结后采取措施补充这样一个条件,这样办理的遗嘱公证一旦被质疑将直接会被法院认定无效而撤销。有的公证机构的公证员认为办理遗嘱公证收入太低而不愿意办理遗嘱公证或者在办理此类案件中不够尽心尽力,很多应当由公证员亲自办理的事项往往让公证员助理等辅助人员来办理,同样的若当事人能拿出足够的证据证明公证人员在办理遗嘱公证中存在这样的情形将会给公证遗嘱的使用及效力带来巨大的风险。(三)公证员没有履行法定的告知义务或者告知不全面。告知当事人其在申请办理公证事项时应当享有的权利和承担的义务是公证员办理公证事项时应尽的法定义务,然而实践中公证员或因为时间紧迫或为图省事而没有履行法定的告知义务或者告知的不够全面。没有履行告知义务或者告知不全面有可能导致当事人对公证事项的理解有误以致当事人无法作出真实的意思表示。《公证程序规则》第二十一条规定:“公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,告知其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务。告知内容、告知方式和时间,应当记录归档。”《遗嘱公证细则》第十条规定:“公证人员应当向遗嘱人讲解我国《民法通则》、《继承法》中有关遗嘱和公民财产处分权利的规定,以及公证遗嘱的意义和法律后果。”这两条规定都要求公证员在办理遗嘱公证时应当对遗嘱公证的法律意义及可能产生的法律后果进行告知,以便当事人对遗嘱公证能产生一个正确的认识。实践中,部分公证人员在办理遗嘱公证中只注意按照当事人的意思为其办理遗嘱公证,往往忽略告知这一重要的法定义务。也有的确实告知了当事人遗嘱公证的意义和可能产生的法律后果,却没有将告知材料交由当事人签字、没有将告知的材料归档等情形,这样的情形跟没有告知当事人是一样的结果,原因在于遗嘱的特殊生效效力,即公证遗嘱生效后公证人员无法证明其确实进行过告知从而使公证人员在因公证遗嘱出现纠纷时而处于不利的地位。没有履行法定的告知义务或者告知不全面会导致公证遗嘱的效力受到质疑。“公证告知义务作为公证机构和公证人员的一项法定义务,公证机构和公证人员必须积极的不折不扣的履行,不履行或不适当履行就应承担相应的法律责任或法律后果。”② (四)谈话笔录的制作简单、不够全面,制作程序存在瑕疵。笔者认为,谈话笔录的制作是公证员在办理公证时最应当注意的问题,因为一件公证事项办理完成后看其是否符合法律规定及效力如何主要在于谈话笔录内容的体现。公证事项办理完结后,公证机构和公证员为别人提供了证据即公证书,而支持公证书正确、合法的证据——公证卷宗尤其是其中的谈话笔录则可以为公证机构和公证员出具的公证书提供很好的证据支持。办理遗嘱公证更是如此,由于公证遗嘱在立遗嘱人死亡后方发生法律效力,公证人员无法在遗嘱生效后再向当事人求证以获得支持,此时遗嘱公证办理过程中所作的谈话笔录的质量就显得尤为重要。然而,现实中遗嘱公证的谈话笔录在制作过程中有时会出现以下瑕疵:一是谈话笔录的制作太过简单,很多应当记载的事项或者应当由当事人确认的事项没有记载在内,只是简单的询问当事人是否是其真实的意思表示及处理何种财产,没有对当事人当时的健康状况及精神状况作出记录,也有应当告知的事项应记录在案而没有记录等等一些问题;二是笔录上公证人员的签名只有一个或者是一名公证人员代替另一名公证人员签名的情形,这样的笔录是不能证明在办理遗嘱公证过程中是由两名公证人员共同办理的;三是由于当事人不会签字而让别人代替签名的情形,没有见证人的在场见证签名;四是谈话笔录中对于当事人遗嘱草稿的来源及是否做过改动未作出详细的记录。二、 如何防范遗嘱公证办理中存在的风险由上文中可以看出,遗嘱公证的风险存在主要是存在于遗嘱公证的办理中出现瑕疵导致的。这就使得这些风险并不是不可避免的。针对上述风险,笔者认为应该从以下几个方面来防范:首先,严格执行《公证法》和《公证程序规则》中关于回避规则的规定。回避规则是法律规定的公证人员在办理公证事项的基本规则,公证人员在办理公证尤其是办理遗嘱公证过程中应当严格的按照法律规定的程序进行回避。公证人员在办理遗嘱公证过程中发现自身与所办理事项的当事人或者当事人所立遗嘱的受益人或者利害关系人有法律规定应当回避情形,应当主动回避并依照公证员职业道德为当事人的立遗嘱行为进行保密。公证人员应当告知当事人有权申请其认为与所办理公证事项有利害关系的公证人员回避。对于当事人提出的回避申请和公证人员主动发现应当回避的情形公证人员都应当报公证机构负责人审批、公证机构负责人回避的应当报当地司法行政机关审批,公证人员应当根据审批结果进行回避或不回避并将结果告知当事人。其次,坚持两人共同办理原则。正如上文所述,法律规定的“特殊情况” 下也可以由一名公证员办理遗嘱公证由于在具体操作中存在很大的困难,这就要求公证人员在办理遗嘱公证时应当坚持两人共同办理原则,由两名公证人员共同办理并且承办公证员需全程亲自办理案件。公证机构人员不足的情况可以向上级主管部门申请增加公证人员,即使是增加公证员助理等辅助人员也可以很好的解决在办理遗嘱公证过程中无法由两人办理的情形。承办公证员应坚持全程亲自办理,对于遗嘱公证办理中的每一个步骤都应当亲力亲为,不可将一些应当由其亲自办理的事项如告知、制作笔录等环节交由公证员助理等辅助人员办理。当然,如果条件符合法律规定而又能够找到合适见证人在场见证的情形下由一名公证员办理也是可以的,只是需要注意好办理步骤及见证人在遗嘱及笔录上签字。最后,有一点很重要,遗嘱公证办理的过程中参与的公证人员需要在谈话笔录上签名,以证明案件确是由两名公证人员办理的,是符合法律规定的。再次,充分履行告知义务。公证人员在办理遗嘱公证过程中,从接受当事人咨询时就应当按照法律规定的程序告知当事人。受理案件时告知当事人其有权申请公证人员回避,办理过程中应当详细向当事人告知我国关于遗嘱公证的法律规定及遗嘱的法律意义和可能产生的法律后果。尤其要告知当事人《继承法》中关于遗嘱公证效力的规定及告知当事人若更改或撤销遗嘱公证应当向出具遗嘱公证书的公证机构重新提出申请等。公证人员应当告知当事人遗嘱不可以处分的不是自己所有的财产或者在遗嘱中安排的与其后事无关的东西,告知当事人若遗嘱中处分了不属于自身的财产将导致遗嘱无效等等告知事项,并应将这些告知事项一一记入谈话笔录交由当事人阅读后签名确认。最后,制作详尽的谈话笔录并由当事人确认。前面所述的风险防范措施中最终都归记入谈话笔录,谈话笔录应尽可能的记录遗嘱公证办理过程中出现的每一个环节。正如前文所述,公证机构出具公证书为当事人提供了证据支持,能支持公证书的就是公证卷宗了,而公证卷宗中最能证明公证书正确、合法的证据就是谈话笔录了,可以说一项公证事项办理的质量如何很大程度上依赖于谈话笔录的制作优秀与否。在办理遗嘱公证中,制作一份详尽的谈话笔录除了应当记录当事人的基本情况、当事人的意思表示是否真实等,还应当详细记录当事人办理公证时的健康状况、精神面貌、语言表达能力,记录公证人员应当告知当事人的事项等等。最后,制作完成的笔录上一定要有当事人的亲笔签名和办理案件的公证人员的签名,当事人无法亲自签名的应当由他人代签并由见证人在场见证并在笔录上签名,由当事人在笔录上按手印确认,同时制作指纹卡对当事人的全部指纹均做记录。办理遗嘱公证能够体现一名公证人员办理公证事项的水平,遗嘱公证复杂、严格的办理程序最能体现公证人员的业务素质。只要在办理遗嘱公证中抱有比办理其他公证事项更加审慎、严谨的心态,笔者认为上述遗嘱公证的风险在办理中只要严格按照法律规定的程序办理就是可以避免的。

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